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2018-07-20 09:18 来源:中国西藏

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专家在“PPP合同性质及争议解决机制”研讨会上提出
PPP合同争议提交仲裁没有法律障碍
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稿件来源: 法制日报——法制网发布时间:2018-07-20 11:02:34

“PPP合同性质及争议解决机制”研讨会现场。

中国社科院国际法研究所研究员刘敬东。

英国品诚梅森律师事务所合伙人陈希佳。

对外经济贸易大学教授沈四宝。

□ 毛晓飞

随着新时代下“一带一路倡议”的不断推进,我国企业参与“一带一路”PPP(Public Private Partnership)合同争议是否可以约定国内仲裁?这在法律界至今还是一个悬而未决的大问题。问题的根源不是来自国外,而是国内。因为国内对PPP合同争议的可仲裁性还存在着模糊认识。

2018-07-20,中央全面深化改革领导小组第二次会议再次强调了“一带一路”争端解决机制和机构的重要性,要求建立诉讼、调解、仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制。

PPP合同争议解决机制的合理构建,不仅关乎我国法律制度的完善,同时还将长远地影响我国在国际争端解决中的话语权与影响力。

3月26日,第二届社科仲裁圆桌会议以“PPP合同性质及争议解决机制”为题在京举行。会议由中国社会科学院国际法所国际经济法室与北京仲裁委员会PPP研究中心共同举办。

性质复杂

PPP合同是政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同。自2013年底PPP项目在我国大规模推广以来,已经从传统的市政工程、交通、环保等领域,全面扩展到农业、教育、能源、旅游等行业。据统计,目前已经采用政府与社会合作模式落地的项目超过6000个,合同金额超过9万亿元人民币。

由于PPP合同的一方当事人是政府,政府又同时扮演着公共事务的管理者和公共产品或服务的购买者的双重角色,使得PPP合同的性质变得复杂。

特别是随着2014年行政诉讼法的修改及其后相关司法解释的出台,这一问题的答案变得更加扑朔迷离。新行政诉讼法第十二条第一款第(十一)项将“解除政府特许经营协议”这一情形纳入行政诉讼的受案范围。2018-07-20,最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》,第十一条第一款对行政协议进行了界定,同条第二款第(一)项将“政府特许经营协议”纳入行政协议的范畴。不少人就此认为,如果认定PPP合同为行政协议,那么就只能通过行政诉讼来寻求救济。

查找最高人民法院相关案例,均为就案涉争议作出裁决,很难推导出普适原则。

在“和田市人民政府与新疆兴源建设集团有限公司等合同纠纷案”中,最高人民法院判定,涉案的天然气特许经营合同尽管存在一定民事因素,但并非平等主体之间所形成的民事法律关系,因此,案件不属于人民法院民事案件受理范围。

在“北京北方电联电力工程有限责任公司等与乌鲁木齐市交通运输局合同纠纷管辖权异议案”中,最高人民法院认定,案涉BOT协议中的回购款的支付依据问题,独立于相关协议终止前的行政行为;北方公司诉求不针对交通局的具体行政行为,与交通局处于平等的法律地位,属于民事纠纷。

双重属性

建纬(北京)律师事务所主任谭敬慧认为,PPP项目法律关系是多种法律关系的交融,应该通过立法成为一类特别合同。PPP项目涉及专有权的授予,竣工、运营、绩效考核以及特别事件中政府的介入权等方面存在很多行政行为,令合同具有一定的行政性。但从招标采购的平等协商以及项目运营中社会投资人的自主性等角度来看,PPP合同又具有典型的民商事行为特征。

清华大学法学院教授崔建远认为,要厘清PPP合同是行政合同还是民商事合同,需要分清双方之间的关系以及一方主体一侧纵深关系,法律的因果关系也不能放得太长。当合同既有行政性,又有民商性的时候,取决于它的比重。

中国仲裁法学研究会副秘书长陈建分析了PPP合同性质与经济体制变迁之间的紧密关系。随着我国从计划经济、有计划的商品经济,发展到现在的社会主义市场经济时代体制,理念和国家政策都在发生变化,PPP合同的外部性在逐步缩减。过去PPP合同行政性较强,现在的民商性更强,行政性越来越弱。行政权力在PPP项目中的管制不断变弱。

由此,在市场配置资源的作用要进一步发挥的中央决策之下,PPP合同的民商性,特别是涉外PPP合同,必将继续强化,其行政性必将最小化。

可以仲裁

环中律师事务所合伙人王雪华分析,行政诉讼法第十二条第一款第(十一)项规定的只是人民法院受理行政诉讼案件的范围,不能被解读为排除其他的争议解决方式。仲裁本身就是应该起到诉讼替代的作用。

中国通用咨询投资有限公司原总法律顾问黄瑞介绍,将仲裁条款写入特许经营协议或PPP合同在实务界一直都是通行做法,包括高速公路、垃圾处理、污水厂、体育场馆等基础设施和公用事业项目,北京奥运场馆建设与运营这样的大型项目合同中也都曾写入了仲裁条款。

2018-07-20,国务院发布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》。征求意见稿第四十条写明:“因合作项目协议履行发生的争议,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”。

此外,最高人民法院在今年2月6日发布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中已经删去了有关行政协议定义等内容,只是在第六十八条第(六)项提及“请求解决行政协议争议”。

优势明显

外交学院教授卢松认为,我国仲裁法第二条规定:平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。第三条规定了不可仲裁事项,其中第二款明确依法由行政机关处理的行政争议不能仲裁,但不是说“行政协议”。

中国政法大学仲裁研究院秘书长姜丽丽提出,行政诉讼法及其司法解释修改的目的是为了扩大行政诉讼这一受案渠道,更好地解决争议,绝非为了限制争议解决的途径。即无论PPP争议是否可以通过行政诉讼途径解决,都不意味着排除原有的民事诉讼或仲裁的解决途径。从争议解决的角度,对于PPP这样复杂的交易模式,首先不存在解决方式上“非此即彼”的问题;其次,从争议解决的制度框架设计分析,行政诉讼模式因其原被告地位、权限和救济方式都是受限于法律的明确规定,对于PPP纠纷的救济能力是非常有限的;尤其在社会方有违约的情况下反而不利于政府方的权利保护,如政府方不能在行政诉讼中提出反请求,也不能要求损害赔偿等。

大岳基础设施研究院副院长宋雅琴建议,仲裁应当在保护私人一方利益的时候,也要让政策制定者相信仲裁可以有效地去实现公共利益。此外,要考虑仲裁的保密性与公民知情权之间的制度衔接问题。

国际经验

英国品诚梅森律师事务所合伙人陈希佳表示,联合国的《国际商事仲裁示范法》中对“商事”通常作广义解释,包含不论是契约性或非契约性的一切商事性质的关系所引起的事项,明示包括“特许”。

在欧洲,典型的解决PPP合同纠纷的方式包括诉讼、国内或国际仲裁、专家裁决以及调解、和解等。英国2012版的《标准化PF2合同》中的争议解决条款明确:可以选择替代性纠纷解决方式(ADR)。法国的规定较为复杂,但具有国际性质的PPP合同,当事人可以选择仲裁方式解决争议。

通商律师事务所高级顾问赵杭介绍,德国法中的政府采购合同可以由行政部门与私人或私法法人来签订。此类合同属私法范畴或是公法范畴,关键在于合同的标的物。

PPP合同争议的可仲裁性不仅是一个国内法律问题,它还关乎“一带一路倡议”下PPP合同争议的国际仲裁。

根据《纽约公约》第五条第二款的规定,可仲裁性的评判依据缔约国当地标准。假使我国确立了PPP合同争议不可仲裁性的法律标准,也就意味着,国际上有关PPP合同争议的仲裁裁决可能无法在我国得到承认与执行。

在实践中,PPP合同纠纷在国际层面很少通过国内诉讼来解决,绝大多数是依靠国际仲裁。中国建筑股份有限公司法律事务部处长甫永恒认为,中国企业的PPP项目要走向国际,如果不能解决在国内的仲裁问题,那么将对企业在国际层面约定国内机构仲裁产生不利影响。

对外经济贸易大学国际商法研究所所长沈四宝教授提示,现在我国仲裁国际化的核心是要让更多中国仲裁机构参与国际仲裁。如果国内PPP合同争议的仲裁问题不解决,那么想要把数百年来西方世界在国际仲裁的一统天下局面打破会很难。

(责任编辑:刘艳)
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